近年來，融資租賃的資産(chǎn)證券化趨勢愈演愈烈，成為(wèi)融資租賃行業資金的又(yòu)一重要來源。據不完全統計，目前市場上已發行了近百個融資租賃資産(chǎn)證券化産(chǎn)品，行業涉及制造業、建築業、金融業、交通運輸業等十數個領域。鑒于融資租賃業務(wù)的複雜性以及相關法律法規的不完善性，本文(wén)重點針對融資租賃基礎資産(chǎn)中(zhōng)的若幹法律核查要點予以闡述，以供實務(wù)中(zhōng)參考。

一、融資租賃及相關基礎資産(chǎn)的界定。

《合同法》第237條：融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物(wù)的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物(wù)，提供給承租人使用(yòng)，承租人支付租金的合同。《融資租賃企業監督管理(lǐ)辦(bàn)法》（商(shāng)流通發[2013]337号）第2條第2款：本辦(bàn)法所稱融資租賃業務(wù)是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物(wù)的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物(wù)，提供給承租人使用(yòng)，承租人支付租金的交易活動。《金融租賃公(gōng)司管理(lǐ)辦(bàn)法》（2014年第3号）第3條：本辦(bàn)法所稱融資租賃，是指出租人根據承租人對租賃物(wù)和供貨人的選擇或認可(kě)，将其從供貨人處取得的租賃物(wù)按合同約定出租給承租人占有(yǒu)、使用(yòng)，向承租人收取租金的交易活動。

根據上述定義，融資租賃業務(wù)應至少具(jù)備以下三項特征：（1）承租人對租賃物(wù)、出賣人具(jù)有(yǒu)選擇或認可(kě)權；（2）出租人向前述出賣人購(gòu)買租賃物(wù)并提供給承租人使用(yòng)；（3）承租人向出租人支付租金。因此，融資租賃基礎資産(chǎn)可(kě)以界定為(wèi)融資租賃合同項下出租人對承租人所享有(yǒu)的租金債權請求權、其他(tā)權利及從屬擔保權益等。這裏需要明确一下：租金債權與租金收益權是不完全相同的概念，租金債權的轉讓，實質(zhì)上是一種“出表”行為(wèi)，該債權通常反映在會計科(kē)目“應收賬款”中(zhōng)，原始權益人将該“應收賬款”科(kē)目中(zhōng)符合入池标準的相應債權轉讓給專項計劃，以實現風險隔離；而租金收益權的轉讓下一般不發生租金債權的轉讓，債務(wù)人仍向原始權益人支付款項，通常無法實現會計意義上的“出表”，也無法做到法律意義上的風險隔離，相應證券的評級仍需依賴于原始權益人的主體(tǐ)信用(yòng)，屬于類資産(chǎn)證券化的形式。

二、融資租賃基礎資産(chǎn)的核查要點

1. 對出租人行業資質(zhì)的核查

核查時，我們應根據原始權益人的類型，确認其相應的主管部門及所依據的法規或政策性文(wén)件，以判定該原始權益人相應資質(zhì)的齊備性、有(yǒu)效性以及延續性。 

2. 對融資租賃合同效力的認定  

一般情形下，融資租賃合同自出租人與承租人簽章之日即發生法律效力。但實務(wù)中(zhōng)仍存在出租人暫未取得資質(zhì)即與承租人簽訂融資租賃合同的情形。此類合同是否有(yǒu)效，将直接關系到該類合同相關權利是否屬于合格入池資産(chǎn)的認定。從《合同法》相關規定看，可(kě)作(zuò)為(wèi)認定融資租賃合同無效的理(lǐ)由主要涉及兩項：一為(wèi)損害社會公(gōng)共利益，二為(wèi)違反法律、行政法規的強制性規定（根據相關司法解釋，此處僅指效力性強制性規定，而非管理(lǐ)性強制性規定）。從上述文(wén)件看，大部分(fēn)為(wèi)規章，有(yǒu)的甚至僅為(wèi)規範性文(wén)件，并無法律或行政法規就融資租賃資質(zhì)直接做出明确規定，即便是《融資租賃法征求意見稿》在2006年之後就再未被提上立法議程，加之上述相關規定存在被認定為(wèi)管理(lǐ)性強制性規定的可(kě)能(néng)，所以對該類合同的效力認定仍存在争議。  

我們認為(wèi)，金融租賃公(gōng)司及外商(shāng)投資融資租賃公(gōng)司在未取得相關資質(zhì)前簽訂的融資租賃合同可(kě)認定為(wèi)無效。因為(wèi)金融租賃公(gōng)司所從事業務(wù)涉及國(guó)家的金融安(ān)全，而外商(shāng)投資融資租賃公(gōng)司則涉及國(guó)家利益保護的考量，即便目前該兩類公(gōng)司資質(zhì)發放所依據的文(wén)件僅為(wèi)規章，但法院仍可(kě)以損害社會公(gōng)共利益為(wèi)由認定前述合同無效的。對于内資試點融資租賃企業，我們認為(wèi)：作(zuò)為(wèi)認定内資試點融資企業政策依據的《融資租賃企業監督管理(lǐ)辦(bàn)法》（商(shāng)流通發[2013]337号）以及《商(shāng)務(wù)部國(guó)家稅務(wù)總局關于從事融資租賃業務(wù)有(yǒu)關問題的通知》（商(shāng)建發[2004]560号）均為(wèi)規範性文(wén)件，其效力等級更低于規章及行政法規，且該類規定主要為(wèi)管理(lǐ)性規定，對社會公(gōng)共利益的影響相對較小(xiǎo)，故實務(wù)中(zhōng)不宜直接認定該類合同無效，應參照當地相關法院判決或第三方有(yǒu)權機關認定文(wén)件以準确判定該類合同的效力。另外，如果簽訂融資租賃合同時未取得相應資質(zhì)，而在實際履行過程中(zhōng)取得了相應資質(zhì)，依據《合同法》鼓勵合同有(yǒu)效的法理(lǐ)，不宜再将該合同認定為(wèi)無效。

3. 對租賃财産(chǎn)物(wù)權的确認

我們可(kě)以将租賃資産(chǎn)分(fēn)為(wèi)普通動産(chǎn)、特殊類型動産(chǎn)及不動産(chǎn)。首先是普通動産(chǎn)，根據《物(wù)權法》第23條“動産(chǎn)物(wù)權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有(yǒu)規定的除外”的規定，普通動産(chǎn)所有(yǒu)權的設立和轉移主要以交付為(wèi)标準。因此，我們在核查該類動産(chǎn)時應注意以下兩點：（1）除核查購(gòu)買協議是否有(yǒu)效以及該協議中(zhōng)是否存在所有(yǒu)權保留等權利限制條款外，更應加強對出租人與出賣人之間資産(chǎn)交割憑證的核查，以判斷動産(chǎn)交付是否已實際完成；（2）在判斷該類動産(chǎn)上是否存在擔保物(wù)權時，則應重點關注出租人、承租人以外的第三人對該動産(chǎn)是否具(jù)有(yǒu)控制權，如有(yǒu)，則該動産(chǎn)存在已被質(zhì)押的可(kě)能(néng)性；同時應向出租人所在地的工(gōng)商(shāng)行政主管部門查詢是否有(yǒu)相關動産(chǎn)抵押登記手續，以排除抵押擔保的可(kě)能(néng)性。

其次是特殊類型動産(chǎn)。根據《物(wù)權法》第24條“船舶、航空器和機動車(chē)等物(wù)權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人”的規定，該類動産(chǎn)所有(yǒu)權的設立與轉移仍以交付為(wèi)标準，但如果未經登記，則存因無法對抗善意第三人而喪失所有(yǒu)權的風險。因此，我們在核查該類動産(chǎn)時，除核查購(gòu)買協議是否有(yǒu)效以及該協議中(zhōng)是否存在所有(yǒu)權保留等權利限制條款外，應要求委托人提供全部産(chǎn)權登記證書以備查驗；對于委托人無法提供産(chǎn)權登記證書的，因涉及無法對抗善意第三人的風險，該類資産(chǎn)不宜劃入資産(chǎn)池；對于委托人提供産(chǎn)權證書上記載他(tā)項權利的，則應關注該類動産(chǎn)是否存在已被抵押的情形以及該情形能(néng)否盡快解除。

最後是不動産(chǎn)。一是以不動産(chǎn)為(wèi)标的融資租賃合同是否有(yǒu)效，實務(wù)中(zhōng)仍存在一定争議，但從最高人民(mín)法院之前刊發的《融資租賃司法解釋（征求意見稿）》第四稿中(zhōng)曾規定“以房屋等不動産(chǎn)作(zuò)為(wèi)租賃物(wù)的融資租賃合同無效”，而該司法解釋正式文(wén)本中(zhōng)将該條删去，實際上也是秉承了“法無禁止即可(kě)為(wèi)”的民(mín)法原理(lǐ)，故我們認為(wèi)不動産(chǎn)融資租賃合同并不當然無效。二是不動産(chǎn)産(chǎn)權證書并非是不動産(chǎn)所有(yǒu)及擔保物(wù)權的最終證明憑證。如發現不動産(chǎn)産(chǎn)權證書記載存在瑕疵或不一緻的，應前往房産(chǎn)登記部門核查相關登記簿，并應核查該不動産(chǎn)相關的基礎協議及款項支付憑證。

4. 對融資租賃租金的審核

根據《合同法》第243條“融資租賃合同的租金，除當事人另有(yǒu)約定的以外，應當根據購(gòu)買租賃物(wù)的大部分(fēn)或者全部成本以及出租人的合理(lǐ)利潤确定”規定，租金主要由租賃物(wù)的購(gòu)買成本與出租人的合理(lǐ)利潤構成，而租金的構成同時也是認定融資租賃法律關系的重要因素之一。故如果融資租賃合同約定的租金遠(yuǎn)高于租賃物(wù)的購(gòu)買成本以及正常的行業利潤或遠(yuǎn)低于租賃物(wù)的購(gòu)買成本時，需審慎核查該合同是否符合融資租賃合同各項特征，是否存在名(míng)為(wèi)融資租賃合同，實際上不構成融資租賃法律關系的情形。同時，我們認為(wèi)融資租賃合同項下的租金既不同于經營租賃下的租金，也不同于借貸中(zhōng)的利息，融資租賃租金構成較前兩者更為(wèi)複雜，所以有(yǒu)關借貸方面的最高利率限制不可(kě)直接用(yòng)于判斷融資租賃租金的合法性，而應根據租賃物(wù)的實際成本及合理(lǐ)的利潤來加以判斷。

5. 對租賃财産(chǎn)毀損、滅失及承租人不當處分(fēn)風險的查驗。

根據最高法院相關司法解釋，承租人占有(yǒu)租賃物(wù)期間，租賃物(wù)毀損、滅失的風險由承租人承擔，但當事人另有(yǒu)約定或法律另有(yǒu)規定的除外。核查中(zhōng)，我們應注意審核融資租賃合同條款中(zhōng)對租賃物(wù)毀損、滅失風險有(yǒu)無特别約定；如無特别約定，則毀損、滅失風險由承租人承擔，出租人仍可(kě)要求承租人支付租金。

在承租人不當處分(fēn)租賃物(wù)方面，一是對于普通動産(chǎn)，出租人是否在該财産(chǎn)顯著位置上做出标志(zhì)，以明示該财産(chǎn)系租賃物(wù)；二是對于特殊類型動産(chǎn)，除前述标志(zhì)外，需核查出租人是否實際持有(yǒu)租賃物(wù)相關産(chǎn)權登記證書，合同中(zhōng)有(yǒu)無對承租人處分(fēn)租賃物(wù)任何明示或暗示的授權等。考慮到動産(chǎn)以交付為(wèi)物(wù)權轉移标準的情況，實務(wù)中(zhōng)租賃物(wù)通常處于承租人占有(yǒu)之下，為(wèi)降低承租人不當處分(fēn)租賃物(wù)的風險，應核查出租人是否在動産(chǎn)融資統一登記系統（http://www.zhongdengwang.org.cn/）上辦(bàn)理(lǐ)相關的融資租賃交易登記；如暫未登記，也應要求出租人在資産(chǎn)入池前辦(bàn)理(lǐ)完畢前述交易登記手續；三是對于不動産(chǎn)，鑒于我國(guó)實行嚴格的不動産(chǎn)登記制度，承租人不當處分(fēn)的風險小(xiǎo)。當然實踐中(zhōng)仍存在承租人僞造産(chǎn)權證書以獲取财物(wù)的情形，但對出租人所享有(yǒu)的不動産(chǎn)相關權利影響不大。

6. 融資租賃租金債權轉讓的合法性問題。

資産(chǎn)證券化過程中(zhōng)，原始權益人通常會将其擁有(yǒu)的融資租賃合同項下的租金債權連同其他(tā)相關權利及附屬擔保權益一并轉讓給SPV，但該行為(wèi)通常僅是合同權利的轉讓，合同履行過程中(zhōng)的義務(wù)仍由原始權益人負責履行完畢（包括開票義務(wù)）。根據《合同法》相關規定，合同權利的轉讓僅需通知債務(wù)人即可(kě)對其發生效力，而無需征得債務(wù)人的同意。所以，我們可(kě)以得出以下結論：(1)SPV無需取得融資租賃相關業務(wù)資質(zhì)，因為(wèi)該資質(zhì)僅是對履行出租義務(wù)方的要求，對承租人以及其他(tā)權利方并無要求；（2）現行法律法規并未規定債權轉讓協議需履行批準或登記手續才能(néng)生效，除非另有(yǒu)約定，債權轉讓協議自雙方簽章之日即可(kě)生效；如果簽訂之時未通知債務(wù)人，隻是對債務(wù)人暫不發生效力，但不影響債權轉讓協議自身的效力。如果今後債務(wù)人發生違約行為(wèi)的，再由原始權益人向其發出債權轉讓通知時即對債務(wù)人發生效力；（3）對于附屬的擔保權益，除另有(yǒu)約定外，也應随租金主債權一并轉讓，即便未征得擔保人同意的，根據擔保法相關司法解釋規定，擔保人也應在原有(yǒu)擔保範圍和期限内繼續承擔擔保責任。

作(zuò)者：餘雲波 上海市錦天城律師事務(wù)所